加强商业机密保护是企业保护自主创新成果、提高核心竞争力和企业长远发展的必然要求，只有全面认识侵犯商业机密的行为特征，才能借助法律通过合理的保护路径有效保护商业机密，维护企业合法权益。笔者依据商业机密侵权的不同阶段、主体及危害结果等因素对法律中规定的侵权行为类型进行综合分类，将侵犯商业机密行为分为五种类型，分别为不正当手段获取商业秘密行为、不正当获取商业秘密后继续侵害行为、“违反义务或者违约”行为、教唆、引诱、帮助侵犯商业秘密行为和“视为侵犯商业秘密”的行为，并进一步探讨上述侵犯权利的行为侵犯商业机密的构成要件，全面深入认知侵犯商业机密行为特点，有利于提高企业商业机密的保护水平，维护企业合法权益。

  在当前激烈的商业竞争环境下，企业需要通过不断创新提升自身竞争力，自主创新能力是企业的长远发展的动力源泉。在创新活动中，企业形成、拥有与自身发展密切相关的商业机密。通常情况下商业机密是企业最具核心竞争力的部分，是企业安身立命之根本所在，加强商业秘密保护是企业长远发展的必然要求。企业加强商业秘密保护应贯穿于研发、生产、采购、销售、财务、人事、行政及商业合作等企业运营各个过程之中，涉及的人员不仅包括公司董事、经理等高层管理人员，还覆盖到知悉企业商业秘密的各级各类人员。由于与商业秘密保护相关联的事项繁杂、人员众多，做好企业商业秘密保护的风险防范与应对成为企业面临的一项极具挑战性的任务。笔者认为，只有全面认识侵犯商业秘密的行为特征，才能借助法律通过合理的保护路径有效保护商业秘密，维护企业合法权益。

  根据《反不正当竞争法》第九条的规定，由于商业秘密本身处于秘密状态，所以针对商业秘密的侵犯行为具有层次性，在不同的主体之间具有传导性，因而在法律中规定的侵犯权利的行为类型基本是依据侵权的不同阶段、主体及危害结果等因素进行的综合分类。为此，笔者在深入分析侵犯商业机密行为特点的基础上，撰写此文，力求为推动社会经济秩序在法治轨道上健康发展贡献一份力量。

  以不正当手段获取商业机密的行为侵害商业机密的秘密性和保密性，构成对权利人排除他人干涉权能的侵犯，致使商业机密处于可能被非法使用或公开的危险状态，因此必须加以防止并作出侵权行为之认定。[1]《反不正当竞争法》中的“不正当手段”既包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等，又包括与前述行为相适应的其他不正当手段，法律并未进行穷尽式列举。有观点认为，“从反不正当竞争法保护商业机密的规定来说，只要行为人突破了商业机密权利人采取的秘密管理体制，获取其商业机密，不管采取何种手段，都在规制行为之列，因此刻意细分和区分这些手段，并无实际操作意义。”一般而言，被告以违反不正当竞争法律规定或者公认的商业道德的方式获取原告的商业机密的，应当认定属于以不正当手段获取原告的商业机密。下面针对几种典型的不正当竞争行为进行初步分析。

  盗窃，指在权利人不知情的情况下，行为人通过秘密窃取的方式获取权利人商业机密的侵权行为。如果行为人没有得到技术秘密权利人同意，通过复印、摄像、录像、邮件传输等相类似的方式盗取权利人的技术秘密，使权利人失去对该技术秘密的原始控制，则该情形属于行为人以盗窃手段获取他人商业秘密。行为人在实施盗取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为的定性不产生影响，并且行为人盗窃的既可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是该原材料的复制品。[2]盗窃他人商业秘密既包括侵权行为人亲自实施盗窃行为，也包括雇用他人实施盗窃行为，但是不包括利诱权利人雇员实施盗取权利人商业秘密的行为。认定侵权行为人是否构成盗窃商业秘密行为，应考察如下因素：权利人是否知情、侵权行为人所采取的方式是否属于秘密窃取、侵权行为人是否获得了权利人的商业秘密等。同时盗窃商业秘密行为的认定，还需要关注盗窃对象的载体问题，盗窃的是商业秘密本身，还是盗窃商业秘密载体，载体问题的区分对刑事审判而言意义重大。

  我国企业的商业秘密被国外企业窃取的情况十分严重，如我国景泰蓝、宣纸、青蒿素、两步发酵法制维C等生产技术的泄密，给相关企业和国家带来的损失非常惨重，其教训非常深刻。

  1993年《反不正当竞争法》使用“利诱”一词，该措辞不是通用的法律术语，且内涵不是十分明确。2017年修法中改为“贿赂”。贿赂，指通过向特定人员给付金钱等利益引诱相关人员从而获取权利人商业秘密的侵权行为，所给付的利益包括金钱等有形财产利益，也包括高薪聘用等无形利益。侵权行为人通过给付财物的手段获取权利人的商业秘密，该类行为的认定相对简单且不存在理论和实务分歧；当行为人给付无形利益时，一旦认定存在无形利益交换，进而认定侵权行为人侵犯商业秘密，也并无大碍；当侵权行为人通过高薪聘用等方式获取权利人商业秘密时，首先要厘清的关系是劳动者就业权与权利人商业秘密保护二者价值位阶对比问题，如果被聘用人员的高薪是基于其劳动能力而获得且与之相匹配的话，则不应简单据此认定侵犯商业秘密；应当重点考察被聘用人员所获高薪与其所持或所知商业秘密关系问题，简言之，其所获高薪源于其所持或所知商业秘密，则应认定侵犯商业秘密。司法实践中，需要特别关注的问题是，侵权行为人向权利人法定代表人行贿后获取权利人的商业秘密，应做区分：当权利人法定代表人以公司名义收受行为人财物时，应当认定为权利人对行为人实施了商业秘密许可使用；当权利人以自己名义收受行为人财物时，应当认定为侵权行为侵犯了权利人商业秘密，对此，侵权行为人在获取商业秘密以及给付财物的过程中，负有更高的审慎义务，尤其是明知商业秘密归属于权利人依然通过向其法定代表人给付财物而不与权利人建立商业秘密许可使用关系的，应推定侵权行为人具有侵犯商业秘密的故意且构成侵犯商业秘密行为。总之，通过权利人之法定代表人获取商业秘密，行为人是否“善意”是判断其是否构成侵犯商业秘密行为的标尺。

  在商业活动中，如果不符合规定给付佣金或折扣，也可能构成贿赂行为。因此为了规范交易活动，行为人在向相对方支付折扣或者向中间人支付佣金时，应当通过明示的方式进行，并且对该折扣和中间人的佣金要如实入账，同时，接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

  实践中，侵权行为人大多通过高薪聘请的方式挖走知晓商业秘密的员工从而获取商业秘密，在实践中务必将此种行为与正常人员流动作区分。人员的流动是劳动力资源有效配置的基本手段和市场经济的基本要求，因此，仅通过高薪聘请、提供住房等理由将知晓商业秘密的员工挖走，并不能认定为侵犯他人的商业秘密，只有挖走人的同时将原企业的商业秘密也一并“挖走”，才侵犯商业秘密权。[3]

  指通过虚构事实或隐瞒真相的方式非法获取权利人商业秘密的侵权行为，认定行为人是否侵犯商业秘密，需要考察以下因素：第一，行为人须有欺诈的故意，明知自己的行为会侵害权利人的商业秘密而希望或放任损害结果发生。通过欺诈方式获取权利人商业秘密，只存在直接故意，即明知损害权利人的商业秘密而希望这种结果发生，不包括间接故意，放任损害结果发生的情形，与行为人获取权利人的商业秘密这一根本目的不符。第二，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为通常表现为“虚构事实”“歪曲事实”“隐瞒事实”和“将错就错”这四种情形。“虚构事实”是指行为人为了获取权利人商业秘密，编造完全不存在的事实的行为；“歪曲事实”是指行为人通过故意改变客观事实作虚假陈述的方式获取权利人商业秘密的行为；“隐瞒事实”是指行为人刻意隐瞒事实真相以获取权利人商业秘密的行为；“将错就错”是指权利人出现错误认识后，被行为人利用并获取权利人的商业秘密的行为。第三，权利人因欺诈陷入错误并交付商业秘密给侵权行为人，即使行为人为获取商业秘密实施了欺诈行为，但是权利人并没有陷入错误或没有交付商业秘密给行为人，就商业秘密侵权行为而言，行为人不构成欺诈，具体理由与行为人实施秘密窃取行为但并未取得商业秘密时不构成盗窃方式获取商业秘密的侵权行为一样。需要注意的问题是，如果该受欺诈的第三方系商业秘密的有权占有人，如权利人指派专门保管商业秘密的雇员，行为人对其实施欺诈后获取商业秘密，应当认定为通过欺诈手段获取商业秘密的侵权行为；如果该受欺诈方系商业秘密的无权占有人，如该占有人通过盗窃等不法手段占有权利人的商业秘密，行为人通过欺诈手段获取该商业秘密，不宜直接认定行为人以欺诈手段获取商业秘密，而应当认定为以“其他不正当手段”获取他人商业秘密的侵权行为。

  另外，欺诈的构成并不以客观上是否具有损害后果作为判断标准，而是以受欺诈人是否因欺诈行为作出了实施民事法律行为的意思表示。

  指行为人通过实施加害行为或同等威胁手段迫使权利人交付商业秘密的侵权行为，包括以对权利人名誉加害相威胁而实施的胁迫行为。认定行为人构成胁迫方式获取商业秘密，应考察如下要素：第一，行为人具有通过胁迫获取权利人商业秘密的故意，如果行为人实施胁迫行为时并无获取商业秘密之故意，即使权利人受胁迫后交付了商业秘密，也不能认定为胁迫手段侵犯商业秘密，而应以其他相关法律规则认定行为性质。第二，行为人实施了胁迫行为，不仅包括对权利人本人实施胁迫行为，而且包括对权利人的近亲属或其他关系人实施胁迫获取商业秘密的行为。第三，行为人实施的胁迫手段和胁迫内容违法，如果行为人以举报权利人违法犯罪相要挟而获取商业秘密，不宜认定为通过胁迫手段侵犯权利人商业秘密的行为。第四，权利人因行为人的胁迫陷入恐惧并因此交付了商业秘密，如果权利人并未陷入恐惧或其交付商业秘密并非因受迫而交付，亦不宜认定行为人通过胁迫手段获取商业秘密。

  在民事领域中，胁迫与欺诈一样，均非真实意思表达。当事人因受胁迫而作出意思表示，其意思表示并没有产生错误认识，受胁迫人在作出符合胁迫人要求的意思表示时，清楚地意识到自己意思表示的法律后果，只是这种意思表示的作出并非基于受胁迫人的自由意志。胁迫的构成要件一般应当包括：1. 胁迫人主观上有胁迫的故意，即故意实施胁迫行为使他人陷入恐惧，进而在恐惧心理的驱使下发出意思表示。2. 胁迫人客观上实施了胁迫地行为。即通过某种加害行为使受胁迫人陷入威胁，受胁迫人因而产生心理恐惧。这种加害行为可以是对受胁迫人自身的人身、财产权益的加害，也可以是对与受胁迫人有关的其他人的人身、财产权益的加害，对受胁迫人的心理造成实质性伤害而使其陷入恐惧。3. 胁迫须具有不法性，其中包含手段不法性或者目的不法性，反之则不成立。4. 作出意思表示与胁迫行为存在因果关系，即受胁迫人是基于行为人的胁迫产生了恐惧心理，因而作出了意思表示，此处因果关系的判断，应以受胁迫人自身而非其他人为标准。由于胁迫侵害了被胁迫人的自由意志，法律对通过胁迫手段实施的民事法律行为加以规制。

  “电子侵入”是2019年修正《反不正当竞争法》新增的，该行为在新增前通常以“盗窃”的行为性质进行定性，主要表现形式为以黑客、木马等电子侵入的手段盗窃商业秘密。随着社会信息技术的发展，尤其进入大数据时代后，商业秘密的获取方式更加多样。商业秘密早已不仅仅是记录在纸质书册上的内容，随着企业规模的扩大，大量的商业秘密被转移到企业的计算机设备或上传至网络云端系统储存。而与此同时，计算机病毒技术、黑客技术也迅速发展。在这样的情形下，已无需通过贿赂或欺诈来取得商业秘密的“钥匙”，而是可以“自行开锁”获取，对于商业秘密的获取方式更加“技术化”。但在司法审判中，有时碍于技术上的认定，往往可能会难以将其定义为盗窃，因此，需要对该类获取方式有更为技术性、准确性的定义。[4]法律具有滞后性，前期的《反不正当竞争法》只规定了居于次要地位的手段，忽视了商业秘密最重要的获取方式，无法真正起到对商业秘密保护的效果，也不符合该条规定所要达到的立法目的。而在2019年《反不正当竞争法》施行后，前述窃取商业行为则以“电子侵入”行为性质的定性予以规制。

  实践中，对于“其他不正当手段”的认定应以行为是否具有正当性，是否违背诚信原则和公认的商业道德为判断标准，如果被告没有合理理由解释其系通过正当途径获得这些秘密的，同时能够认定被告使用的信息确为权利人的商业秘密的，也可认定被告系通过“其他不正当手段”获取了权利人的商业秘密。例如，在“香兰素”技术秘密一案[5]中，最高人民法院认为，被告如果不通过侵犯他人商业秘密的手段，又难以在比较短的时间内与他人达成交易或完成某项产品的研发、生产，具有利用涉诉商业秘密的极大可能性，据此推定被告侵犯了原告的商业秘密。在河南中联公司、河南玖德公司等与王振某、王某等侵犯商业秘密纠纷一案[6]中，法院认为，玖德公司在这么短的时间内就与鑫澳公司签订烘干设备买卖合同，具有利用勾引王某在原告处工作所掌握的鑫澳公司商业秘密的极大可能性。

  在原告北京万岩通公司诉被告北京恰行者公司、石某田、陈某侵犯商业秘密纠纷一案[7]中，法院结合陈某、石某田在北京万岩通公司的任职状况；二人在离职前夕创办了北京恰行者公司，而两公司主营业务基本相同；二人在离职后短时间内即与特定客户签订了技术服务合同，且合同内容涉及的技术恰为其在北京万岩通公司任职期间从事的项目；案外人公司谈判人员存在重合等情形，认定陈某、石某田具有使用涉案商业秘密的主观谋划以及利用该商业秘密短期内实现竞争优势的客观行为，上述行为显然有违诚实信用的原则和公认的商业道德。这一观点在2019年《反不正当竞争法》第32条第2款第1项中得到了体现，根据该条规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同的，除非涉嫌侵权人提交相反证据证明其不存在侵犯商业秘密的行为，否则可以推定其侵权行为成立。在这种情形下，权利人很难通过证据证明被告的具体方式，故可归入“其他不正当手段”。[8]

  侵权人仅仅以不正当手段获取商业秘密后，并未实施后续的侵害行为，既没有披露传播，也没有自己使用或允许他人使用，作者觉得，单纯不正当获取商业机密的行为，虽然未对商业机密进行泄露或使用给权利人造成更进一步的损失，但其规避或强力排除权利人保密措施的行为，以及侵占商业机密的事实应受到2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第1项的规制。对于2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第1项规定是否要求非法获取商业机密后具有使用行为，有观点认为，如果获取商业秘密后未披露或用于生产经营，则一般不会对市场竞争产生影响，不构成对商业秘密权利人的不正当竞争。[9]对此，北京市高级人民法院认为，首先，从体系化的角度看，非法获取并使用商业秘密的行为在第9条第1款第2项及第2款中已经体现，如在第1项中还要求有使用行为，则属于规范的重复，故第1款第1项应理解为“不正当手段获取商业秘密但未予使用的情形”。其次，如果认为该项所调整的行为还应包括后续使用行为，将使得实践中一些应当受《反不正当竞争法》调整的不正当行为“合法的脱离规制”。例如，实践中已经出现专门利用技术手段侵入他人网络盗窃商业秘密的黑色产业链条，对于盗窃者而言，其可能并没有立即使用，而是“待价而沽”，如对其行为不加以规制，显然与第9条的立法本意是不符的。[10]

  在大连倍通数据平台管理中心与崔某某侵害技术秘密纠纷一案[11]中，最高人民法院认为职工擅自转发公司技术秘密至私人邮箱的行为构成盗窃技术秘密侵权。在前述案件中，崔某某作为爬虫平台项目的负责人，虽然其在倍通数据任职期间合法掌握爬虫平台项目的技术信息，但是在其入职和离职时，倍通数据均与其明确约定保密义务，要求其不得泄露公司商业秘密、离职时不得私自带走任职期间完成的文案和模板等内容，需要带走的文件均须向倍通数据备案并经倍通数据同意。崔某某明知上述保密规定，仍然违反倍通数据的相关保密要求和保密管理规定，在倍通数据不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通数据的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。法院最终判决禁止崔某某披露、使用或者允许他人使用大连倍通数据平台管理中心（有限合伙）的技术秘密，直至该技术秘密为公众知悉时为止；崔某某于本判决生效之日起十日内赔偿大连倍通数据平台管理中心（有限合伙）经济损失25万元及制止侵犯权利的行为所支付的合理开支1.5万元。

  笔者认为，反不正当竞争法第9条第1款第1项只列举了侵权行为的种类，将“以不正当手段获取商业机密”排在各种行为之首，所列行为类型相对来讲侵权形式更为严重，如果仅仅因为其行为完成后没有实施后续行为则不构成对权利人的不正当竞争，恐不符合立法本意。如果认为不正当侵权没有实施后续行为属于侵权较轻的行为，就会产生《反不正当竞争法》无有任何作为，刑法已经予以规制的悖论。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第5条第1项规定：“以不正当手段获取权利人的商业机密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”，其对第9条第1款第1项行为进行刑法规制，就是充分考虑了单纯以不正当手段获取他人商业秘密行为的社会危害性，防止该种行为游离于刑法之外。

  不正当获取商业秘密后的继续侵害行为是指以第一种手段获取商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，包括自行使用，或者披露或者允许他人使用等。

  对于2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第2项所调整的行为构成要件，一是获取商业秘密的手段非法，即以第1项手段获取，如获取商业秘密的手段是合法的，则不受本项所调整；二是非法获取商业秘密后进行了继续侵害行为，继续侵害行为包括披露、自己使用或允许他人使用，此为本项所调整的内容。

  “披露”是指行为人发表公布由自己以不正当手段获取的商业秘密。包括三种情况：一是向特定的人公开，即使特定的人承诺保密，行为人的行为也属于向他人披露商业秘密的犯罪行为；二是向小部分人公开，行为人在某种私下场合或在公共场合肆意谈论其用不正当手段获取的商业秘密；三是向社会公开，通过各种信息传媒报纸、电视、网络、杂志等手段向社会传播。这种公开的目的在于彻底地破坏商业秘密的新颖性使其进入公共领域。而且，披露公开化的程度不影响披露行为的成立。司法实践中，如员工离职带走原单位商业秘密后将其拷贝至在新任职公司经营场所的电脑上，即足以认定其披露了所掌握的商业秘密，至于该电脑究竟是个人电脑还是工作电脑并不影响披露行为的认定。[12]实务中典型的是披露权利人的企业战略规划、经营指标或投标标底，使得权利人失去竞争先机令权利人处于被动局面。对于“披露”的意思联络，即使披露人可能和第三人之间并不存在意思联络，其就披露行为本身也应当承担相应的法律责任。例如，甲公司与乙公司存在竞争关系，丙公司在谈判过程中获得乙公司的报价，并将该报价披露给甲公司，甲公司随后也使用了该报价，此种情况下丙公司即受本项的规制。另外，对于“披露商业秘密”行为的司法认定标准，有法院裁决认为[13]，反不正当竞争法中规定的侵犯商业秘密的“披露”行为，其构成要件与民法中的过错责任原则相一致，其中的主观要件除故意外，还应当包括重大过失。如果行为人将权利人的商业机密置于存在高度泄密风险的载体之中，其保密措施与该商业机密的重要程度和商业价值明显不符，应当认定行为人对于该商业秘密被泄露在主观上存在重大过失，亦构成“披露”商业秘密的不正当竞争行为。

  依照《反不正当竞争法》第9条的规定，“使用”“允许他人使用”商业秘密是法定的侵犯商业秘密行为。“自己使用”的突出类型是权利人的前员工未经权利人许可开设与权利人存在竞争关系的市场经营主体，并将商业秘密应用到该市场经营主体的生产经营活动当中。“允许他人使用”是指采用不正当手段获取商业秘密的行为人允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，至于是有偿还是无偿使用不影响认定，一般表现为权利人前工作人员将非法获取的商业秘密直接交给新就职的公司使用的情形。“使用商业秘密”的行为意味着商业秘密内容本身被直接使用，但并非包含商业秘密产品被购买后再使用的行为。在上海东富龙科技股份有限公司、上海天祥健台制药机械有限公司等与广州白云山明兴制药有限公司侵犯商业秘密纠纷一案[14]中，法院认为：根据反不正当竞争法第9条第1款、第2款的规定，反不正当竞争法规定的侵害商业秘密的行为包括使用行为，但本院认为反不正当竞争法第9条所规定的“使用”的行为意味着商业秘密内容本身被直接使用，但并非包含商业秘密产品被购买后再使用的行为。市场主体通过购买侵权产品后续的使用行为，因侵权产品此时非市场流通产品，已不具有市场竞争的属性，因此购买侵权产品的人主观上是否明知为侵权产品，此时已不在反不正当竞争法规制的范围内。当然，出于保护商业秘密权益人的需要，确保相关经营者能够向侵权产品的源头进行追索，使侵权产品退出市场流通，侵害商业秘密产品的销售商和使用者，均有义务向商业秘密权益人提供进货渠道、买家信息等信息，否则应当承担相应的补充赔偿责任。

  《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第9条对商业秘密的“使用”作出规定，主要包括三种类型：一是在生产、经营等活动中直接使用商业秘密，例如使用构成商业秘密的配方、方法、工艺，直接用于制造同样的产品。二是在商业秘密的基础上，进一步修改、改进后再进行使用，例如，对于属于商业秘密的配方进行改进后，制造特定的产品。三是根据权利人的商业秘密，相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动，此处的“生产经营活动”也包括研发活动。例如，根据权利人研发失败所形成的数据、技术资料等商业秘密，以及研发过程中形成的阶段性成果商业秘密等，相应优化、调整研发方向；或者根据权利人的经营信息商业秘密，相应调整营销策略、价格等。侵权人违法“使用”或者“允许他人使用”商业秘密的直接后果，就是能够获得不正当的竞争优势，包括提供替代性的产品或者服务，或者降低成本、节省时间、提高效率等。

  “违反义务或者违约”行为是指违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此种情况下获取也许获取商业秘密的方式符合法律规定，但是未经权利的许可擅自披露和使用的行为违反了反不正当竞争法的规定。2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第3项所调整行为的构成要件包括：一是商业秘密的来源必须合法，即来源正当。例如，原被告双方在法庭调查举证质证环节获取的对方的商业秘密；甲乙双方因合作签订保密协议后获取的商业秘密等。二是违反保密义务或违反权利人有关保守商业秘密的要求。很明显，通常此类侵权主体与权利人之间存在合作关系或与权利人之间存在雇佣或者隶属关系。通常表现方式为：权利人的工作人员在工作期间负有保密义务，而后其又违反保密义务披露权利人的商业秘密；甲公司的员工将甲公司的投标底价披露给具有竞争关系的乙公司；负有保密责任的原被告双方擅自泄露对方的商业秘密给无关的第三方或者具有竞争关系的第三方。值得注意的是，2019年《反不正当竞争法》将原第2项的“违反约定”修改为“违反保密义务”，而保密义务除约定之外，还有可能是基于法律规定，或者基于合同履行过程中产生的、未经明确约定的附随义务而形成，因此，2019年《反不正当竞争法》在一定程度上扩大了员工、合作方等知晓和掌握商业秘密人员的保证责任，更有利于对权利人的保护。我国一些法律法规明确规定有关行为主体对商业秘密权利人承担保密义务。签订合同的双方在签订合同过程中了解到的对方的商业秘密，无论合同是否签订双方均负有保密义务不得对无关第三方披露。这种附随义务的理论基础是诚实信用原则。判断是否存在这种附随义务，也应主要根据诚实信用原则和其他公认的商业道德。三是对商业秘密的使用方式同第9条第1款第2项，不再赘述。

  2019年修正《反不正当竞争法》时增加了“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”的规定，主要目的是与同条第3款规定的第三人侵权制度互补，共同解决商业秘密领域的共同侵权问题。[15]将侵权从原本只对直接侵权进行约束改为对起到推动等辅助作用的行为也进行规制。因为这样的间接侵犯权利的行为同样也对商业机密的保护极为不利，如果不将其纳入法律考量范围，则会有大量教唆、引诱、帮助者肆意妄为。[16]该条规定列举的侵权行为系共同侵权的表现形式，也即间接侵权行为。“教唆”是指诱导、唆使或怂恿他人从事侵害商业机密的行为。教唆行为通常以积极的表现形式作出，消极的不作为不构成教唆行为，教唆行为的表现形式多种多样，既可以口口相传也可以书面沟通，既可以直接教唆也可以利用他人间接教唆。“引诱”是指以诱导、诱骗的方式，给他人灌输侵害权利人商业机密的理念，致使他人实施侵犯商业机密的行为。“帮助”是指通过提供协助或者工具，为他人实施侵权行为提供便利条件。帮助的方式不局限于物质条件上的帮助，也可以是精神上的鼓励等。

  上述三种侵犯商业机密的行为的主要区别在于：教唆的主体本身不参与实施侵权行为，而是诱导、唆使或怂恿他人实施侵权行为；“引诱”则是通过诱导的方式将自己的意图传授给他人实施自己侵犯商业机密的行为；“教唆”和“引诱”是为实现自身的侵权意图但将该意图传授给他人完成；而帮助行为通常表现为客观上促进了侵害结果的发生，并非直接导致侵害结果的发生。

  在行政执法领域，在遵守《反不正当竞争法》相关规定的基础上，国家市场监督管理总局制定的《商业秘密保护规定》还在征求意见，待出台后将会作为查处“教唆、引诱、帮助侵犯商业秘密”行为的重要依据。《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第16条规定，“经营者不得教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。包括但不限于：（一）故意用言辞、行为或其他方法，以提供技术、物质支持，或者通过职位许诺、物质奖励等方式说服、劝告、鼓励他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求；（二）以各种方式为他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求提供便利条件，以获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为”。

  通常教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的行为构成间接侵犯商业秘密的违法行为时，一般要注意以下几个方面：首先，必须有他人实施了侵害商业秘密的违法行为；其次，侵权人必须有上述三种侵犯他人商业秘密的行为。例如侵权人用高于市场价的薪酬引诱权利人的工作人员进入侵权人公司工作并诱使权利人的工作人员提供权利人公司的商业秘密。再比如，为侵权人提供作案工具或者财力上的支持，也属于提供了帮助而构成共同侵权。

  “视为侵犯商业秘密”的行为包括两类“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。

  第一类“视为侵犯商业秘密”的行为，是从侵犯权利的行为主体“经营者”和“非经营者”性质的角度作出区分，将已列明经营者的行为类型直接规定为侵犯商业机密的行为，将非经营者存在已列明经营者的行为规定为“视为侵犯商业机密”的行为。强调第三人为经营者系为与第9条的调整对象相协调，实践中可能出现与获取权利人商业机密的主体以及后续使用人均无关、自己亦未开展经营活动的自然人获取或披露商业机密的情形，此种情形不宜纳入《反不正当竞争法》第9条第3款的调整范围。

  第二类“视为侵犯商业机密”的行为，是从第三人对侵犯权利的行为人既存侵权行为的善意角度出发，将“非善意”第三人基于他人侵犯商业机密行为而采取的获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业机密的行为，规定为“视为侵犯商业机密”的行为。第三人有“披露”“自己使用”或“允许他人使用”由此获得的商业机密的行为必须以该商业机密的获取方式违法为基础条件，即明知或应知他人实施了反不正当竞争法第9条第1款第1项至4项规定的违法行为，仍披露或者使用或允许他人使用等，即使免费、无偿披露或使用，明知或应知的第三方也应当承担法律责任。

  第三人实施侵害商业机密的行为的心理状态应以“明知或应知”为基础。“应知”的含义为第三人应当知道该信息为商业秘密，对于社会普遍知悉的，例如可口可乐的配方等，此类属于第三人应当知道该信息属于商业秘密；对于同一领域或者相同行业的市场经营主体，则其应当知道该领域内的特定信息属于他人的商业秘密，譬如同为某产品销售领域的市场经营主体，其他公司的客户名单信息为该公司的商业秘密，一般仅限内部工作人员知晓，不对外披露。

  《反不正当竞争法》增加了两类“视为侵权”行为的规定，主要目的是更加全面预防、惩治不同主体侵犯权利人商业秘密的行为，更加周延地保护权利人的商业秘密。关于第一类“视为侵犯商业秘密”的行为，不存在共同侵权以及连带责任问题；而第二类“视为侵犯商业秘密”的行为，主要是针对实践中最频繁的权利人员工或前员工利用职务便利与他人共同侵犯权利人商业秘密的行为，通过“视为侵权”行为来规定连带责任基础。[17]

  笔者通过将侵害商业秘密的行为划分为使用不正当手段获取商业秘密行为、不正当获取商业秘密后继续侵害行为、“违反义务或者违约”行为、教唆、引诱、帮助侵犯商业秘密行为和“视为侵犯商业秘密”的行为这五种类型，逐一探讨其行为特征及构成要件要求，将各种侵犯权利人商业秘密的行为逐一进行深入辨析，有利于企业建立对于商业秘密侵犯权利的行为的全面认知，为高效保护商业机密及处置商业机密侵权纠纷提供参考。

  [1]苏灿著：《商业机密民事救济制度的体系化研究》，中国政法大学出版社2018年版，第165页。

  [2]国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局著：《反不正当竞争法理解与适用》，中国工商出版社2018年版，第125页。

  [3]张耕主编：《商业机密法》，厦门大学山版社2006年版，第222-223页。

  [4]兰丹丹著：《知识产权侵权纠纷法律适用研究》，知识产权出版社2022年版，第200页。

  [7]北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初7465号民事判决书。