随着数字化的经济产业的蓬勃发展，以流量为核心价值的经济模式在各行业广泛普及，流量成为商业竞争的焦点。流量劫持是指行为人通过技术方法诱导或强制用户访问特定网站或网页，从而造成他人流量损失的行为。流量劫持作为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十二条详细列举的三种具体行为之一，其规制重心在于对“强制目标跳转”的认定。流量本身涉及多重法益，司法实践中，当事人依据案件事实的详细情况可以再一次进行选择不同诉讼策略，包括基于侵犯一般竞争利益的反不正当竞争路径、基于侵犯虚拟财产权益的侵权规制路径、基于侵犯用户权益的消费者权益保护路径等。本文从侵权责任的角度对流量权益的属性与规制路径做多元化的分析，以期进一步明确流量生产、分配过程中的法律关系，从而为流量权利人提供更全面的救济机制，推动数字化的经济的健康发展。

  《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”该法条明确规定了《民法典》侵权责任编保护的客体是民事权益。从民事权益角度分析流量的法律属性，需要从技术与法律双重视角出发，具体分析如下：

  第一，从物理形态看，流量是特定网络场景中的统计数据。根据中国互联网协会发布的《互联网服务统计指标》第1部分流量基本指标，流量是指应用服务商用来统计用户行为的方式，其基本指标包括独立IP地址数、独立访客数、页面浏览量、访问次数与访问时长。从物理形态看，流量是指网络站点平台通过技术方法，对特定网络场景内用户数与用户行为进行统计的数据集合，反映了特定网络产品服务吸引用户注意力的程度。具体而言，流量具有以下三个特征：

  其一，流量以特定网络场景为载体。流量的生成和使用均发生在特定网络场景中，无法直接脱离特定场景单独存在。网络场景在技术层面将流量与外界切断，使场景内部影响流量的诸多要素不发生外溢，同时也在法律层面赋予流量区别于一般数据代码的特定性，使特定网络场景的流量具有确定的权利外观。

  其二，流量以无体物为表现形式。流量是存储于计算机信息系统中的代码符号，实体上无法直接进行物理接触，只可以通过技术方法来控制。这是流量区别于一般民事权利客体的重要特征。

  其三，流量的本质是用户注意力的量化。用户注意力体现了用户对特定产品的关注度，进一步反映了特定产品的市场规模、竞争优势、商业前景等商业价值。

  第二，从价值内涵看，流量权益属于虚拟财产权益。《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该法条承认了虚拟财产作为民事权益客体的法律地位。流量符合作为财产权益应具备的三要素，因此流量属于《民法典》保护的网络虚拟财产。

  其一，流量具有价值性。根据注意力经济理论，有价值的不是信息，而是用户注意力。用户注意力是互联网空间中商业经营的起点。只有吸引了用户注意力，才能发生商品交换。用户注意力本身也可以直接变现。

  其二，流量具有稀缺性。用户注意力的稀缺性决定流量的稀缺性。在信息过剩的互联网空间，只有被用户需要注意的信息才具有价值。由于用户的时间和精力有限，用户注意力成为一种稀缺资源。

  其三，流量具有可交易性。流量的技术交换，亦称“引流”，是指在特定网络场景中设置流向外部场景的入口，使用户主动或被动进入指定的外部网络场景，如在网络直播页面嵌入购物链接。实践中，经营良好的具有较高流量的网络店铺、直播账号等可通过整体转让的方式实现流量变现。

  第三，从权益归属看，流量是网络服务提供者的专属权益。实践中，流量生产的全部过程同时涉及一般用户、平台控制者与平台内经营者。笔者以账号类流量为例，对于一般用户而言，其对账号的浏览或关注是账号内流量的直接来源，账号内的流量权益一般与其无关；对于平台控制者而言，其在投入资金、技术等资源构建平台的过程中，也掌握了对平台内流量的控制力和支配力；对于平台内经营者而言，其作为产品服务的提供方，通过产品服务的生产和推广吸引客户，从而在实质意义上控制了用户注意力。

  根据劳动财产理论，人们对掺进自己劳动的东西可主张财产权。流量权益应归属于为流量生成作出实际贡献的主体，即作为网络服务提供者的平台和平台内经营者。平台作为技术提供方，奠定了平台的框架和基础，对平台内的流量享有权益。若第三方通过不正当手段将平台内流量劫持到平台外，此时，平台作为网络服务提供者有权主张权益。平台内经营者通过提供产品服务吸引客户浏览与关注，具有通过流量获取广告费、提高账号价值等经济利益的可能性，理应享有流量的财产权益。在流量权益的分配中，作出实际贡献的主体在流量收益的激励下，将会充分的发挥主动性与创造性，有助于流量市场整体效益的提升，推进形成良性循环的市场秩序。

  流量劫持并非法定概念，通常指行为人通过技术方法诱导或强制用户访问特定网站或网页，从而造成他人流量损失的行为。作者觉得，在侵权责任语境下认定流量劫持的损害赔偿责任，应考虑侵权责任的构成要件，具体包括以下四方面：流量劫持行为具有违法性、流量劫持行为造成损害结果、劫持行为与损害结果之间具有因果关系及行为人存在过错。

  第一，流量劫持行为具有违法性。流量劫持行为的本质是行为人违背流量权益人的意志，瓜分甚至完全转移权益人的流量，导致流量权益人利益受损。流量劫持行为侵害了流量权益人的网络虚拟财产权益，所以该行为具有违法性。具体而言，流量劫持行为具有以下几个特征：

  其一，流量劫持行为一定要通过技术方法实现。通常表现为在网络场景下借助超链接、算法等技术方法对目标网站的流量进行限制、截取和引导。非技术方法造成的流量损失无法构成流量劫持行为。例如，通过造谣、诋毁等方式破坏用户对他人网络产品服务的信任导致流量损失，可能构成侵害名誉权行为而非流量劫持行为。生活中，平台或者平台内经营者通过提升产品效能或服务来吸引流量，因此导致他人流量受损的行为，应归属于正当竞争行为。

  其二，流量劫持行为破坏了原有网络场景。流量以特定网络场景为载体，网络场景不仅为流量构筑了技术屏障，也赋予了流量以权利外观。流量劫持行为破坏了网络场景的完整性，使流量突破技术屏障从原有场景中单向流出，侵害了流量权益。

  其三，流量劫持场景下，行为人对用户实施了诱导或强制行为。对于用户而言，在流量劫持场景下，其点击和浏览网页网站并非出于自愿，而是在被诱导或不知情时发生的，这是要对流量劫持行为进行司法规制的原因之一。换言之，若行为人没有实施诱导或强制行为，而是在用户知情的情况下通过提供更优质的服务来吸引客户自愿点击和浏览，则不能构成流量劫持行为。

  第二，流量劫持行为的损害结果难以评估。流量作为用户关注度的量化指标，其本身就具有确定性。但司法实践中，基于流量劫持行为与行为人的正常经营行为具有混同性，所以，对流量劫持行为损害结果的认定并非易事。目前，司法实践中被使用的认定评估方法有成本法、收益法。

  成本法是指对权利人为获取流量而投入的成本做评估，包括技术平台搭建成本、产品服务生产所带来的成本和营销推广成本等。技术平台搭建成本受边际效益递减规律影响，在初期需要投入高额成本。当用户数量达到一定规模后，成本则会不断下降，导致不同时期的评估结果具有较大的差别。同时，产品服务的生产所带来的成本与流量数量及质量不具有确定性关系，导致生产所带来的成本与流量损失的因果关系不够紧密。因此，司法审判中，权益人关于损害结果的举证也难以被法官采信。此外，营销推广成本受不同营销渠道的影响，波动较大。因此，成本法在实践中较少被使用。

  收益法是指对权利人流量收益的合理预期做评估，包括产品服务的收益、广告收益等。流量作为网络产品服务交易的前提，流量的变化直接影响产品服务的交易数量，因此能通过交易数量的变化来折算流量收益的数额。广告收益是当前最常见、最便捷的流量变现途径，其较客观地反映了流量的市场价值。目前，微信公众号、头条号等平台的“流量主”功能便是流量广告收益的一种计量模型，即运用算法对粉丝数量、点击量、曝光率、转发率等流量数据来进行综合评估。

  第三，流量劫持责任范围的因果关系认定较为复杂。认定因果关系包括认定侵权责任成立的因果关系与认定侵权责任范围的因果关系。在认定侵权责任成立的因果关系方面，作者觉得，只要认定存在流量劫持行为，则推定必然存在流量损失结果。但是，在认定侵权责任范围的因果关系方面，往往存在多因一果或一因多果的现象，导致认定因果关系较为困难。具体而言，多因一果主要体现在流量收益的下降与经营行为、市场波动、经营性质等多重因素影响有关。因此，权益人即使举证证明存在流量收益下降的结果，也难以将该下降结果完全归因于流量劫持行为。一因多果则主要体现在流量劫持行为可能同时使用户流失、点击量下降等直接损失，以及商誉受损、商业广告价值受损等间接损失。例如，电商网站比价插件发生流量劫持场景下，比价插件不仅导致电商网站用户流失，还会造成花了钱的人交易主体产生混淆，给电商网站的经营秩序和商誉带来负面影响。

  笔者认为，考虑到因果关系的复杂性，可以引入“相当因果关系说”作为因果关系判定标准。根据“相当因果关系说”，只需判断原因事实与损害结果之间在通常情形下是不是真的存在可能性，无须探求二者之间客观的必然联系，并允许裁判者在具体事实中引入价值判断因素。例如，在电商网站比价插件涉及流量劫持的案件中，裁判者可以考虑网站性质、用户数量、流量收益变化、侵犯权利的行为性质、侵犯权利的行为维持的时间、用户利益和社会公共利益等多重因素，从而认定侵权责任范围。

  第四，行为人的主观方面表现为直接故意。流量劫持行为人不仅明知侵犯权利的行为会造成损害结果，还积极追求损害结果的发生。司法实践中，裁判者通常结合侵犯权利的行为人的行为表现、损害结果的显见程度等方面对行为人的主观方面做判断。由于流量劫持行为存在一定的技术门槛，行为人实施此类行为的主观故意一般较为显著，认定难度不大。

  伴随着互联网领域商业竞争的日益加剧，流量劫持行为的方式不断演化，例如，域名劫持、搜索引擎劫持、弹窗劫持等很多类型的侵犯权利的行为层出不穷。保护流量权益日益迫切。明确《民法典》侵权责任编与《反不正当竞争法》关于流量劫持行为规制路径的差异，将更加有助于发挥两部法律的及其重要的作用，从而强化对流量权益的保护。

  一般而言，《反不正当竞争法》与《民法典》均以权益保护与行为规制为立法目的，但规制重心不同。《民法典》侵权责任编侧重于将流量作为虚拟财产的民事权益进行保护，《反不正当竞争法》则注重对流量竞争秩序进行规范。《民法典》侵权责任编的首要目标在于保护权益人的合法权益。流量权益的合法性来源于成果上凝聚的劳动。权益人在实质性投入的基础上享有流量权益。这种权益激励机制将为权益人接着来进行产品服务的生产和价值创造提供充分动机。换言之，《民法典》侵权责任编对自由竞争的推动作用是以确权形式实现的，通过明确流量权益的内涵和边界，降低流量交易过程中的不确定性和风险，从而推动形成良性健康的市场秩序。《反不正当竞争法》作为一部维护市场之间的竞争秩序的法律，扰乱市场之间的竞争秩序是判断构成不正当竞争行为的首要标准。该法对流量劫持行为的规制，不仅在于流量劫持行为损害了私法利益，还在于流量劫持行为侵害了流量市场中各种类型的市场主体公平竞争的公共利益，影响了市场秩序。

  从适用前提看，《民法典》侵权责任编面向流量权益人以外的一切不特定人，《反不正当竞争法》则以存在流量竞争关系为前提。在《民法典》侵权责任编的适用中，流量权益的排他性可对抗权利人以外的一切不特定人，适合使用的范围更广泛。除商业竞争关系外，不特定人出于恶意侵害目的实施的流量劫持行为均可被纳入《民法典》侵权责任编的规制中。例如，企业内部人员利用内部资源为第三方引流，权益人与行为人并非严格意义上的商业竞争关系，所以权益人无法适用《反不正当竞争法》进行救济，但可通过《民法典》进行救济。

  从审理思路看，《民法典》侵权责任编通过设定侵权责任要件来限定侵权责任的范围，《反不正当竞争法》则遵循“行为谴责式的认定模式”。前者通过设定侵权责任要件，将承担侵权责任的情形限定在一些范围，避免人们在社会生活中动辄得咎，为流量竞争留下合理制度空间。后者的适用则首先以是不是真的存在竞争关系为前提，其次，明确被诉不正当竞争行为的具体特征，最后，裁判者从公共利益、经营者利益、消费者利益等角度进行利益衡量，以此来实现对行为正当性和侵权责任范围的判断。

  综上所述，流量作为数字化的经济市场之间的竞争的重要利益形态，是一种新型利益载体，理应受到法律保护。技术创新不竭，流量权益的形态亦将一直在变化，未来对流量劫持行为的规制必然需要结合流量侵犯权利的行为的技术方法和形态变化而逐渐完备。