我国知识产权领域的惩罚性赔偿，自2013年由商标权领域树立，后逐步扩展至专利权、著作权等其他知识产权领域。2018年以后，惩罚性赔偿制度的法律修订和政策制定工作得到快速推进。2019年，再次修订的商标法将惩罚性赔偿限额，由最高3倍提升至最高5倍；同年，反不正当竞争法也对侵犯商业秘密规定了惩罚性赔偿；2020年，修正的专利法、著作权法增加了惩罚性赔偿条款；民法典第一千一百八十五条首次明确权利人之请求权基础，即请求侵犯知识产权的惩罚性赔偿；此外，优化营商环境条例第十五条也提及国家将建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。

  惩罚性赔偿是保护市场交易、营造良好市场环境的重要手段，对于情节严重的不正当竞争行为，包括主观恶意极其严重、大规模侵权及重复侵权等情况，因此在司法实践中，应当考虑怎么适用惩罚性赔偿以确定赔偿数额。本文中，笔者将着重探讨互联网领域惩罚性赔偿额的计算困境问题。

  惩罚性赔偿适用的困难之一，在于赔偿倍数的确定。对赔偿倍数的通常表述为“在法定倍数范围内酌情确定”，但对于怎么样确定，目前尚无明确的计算公式。

  在目前的司法实践中，北京市海淀区人民法院在适用惩罚性赔偿中能够准确的通过行为人的恶意和情节严重程度的高低不同，采取“要素积累法”确定阶梯式的赔偿倍数，并尝试根据已有裁判规则设计了一张图表《惩罚性赔偿倍数因子分解表》，赋予各种侵权主/客观因素以不同数值，据以确定赔偿倍数。法官可以参照上表将恶意和情节严重的具体因子赋予相应倍数，即在原有的一倍基础上，将查明的每一因子对应的倍数累加，得到最终的赔偿倍数。为了使惩罚性赔偿的倍数同时体现“恶意”与“情节严重”的程度，法官可以在确定倍数时，注意把握行为人主观恶意和侵犯权利的行为情节严重因子所对应的倍数上限至多为二倍，这样与原有的一倍相加，不超过法定五倍的赔偿倍数上限。但也有实务者在图表1基础上有不同的观点，详见图表2。

  最高人民法院法官曾撰文对《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释的理解和适用》加以阐释，并发表在《人民司法》上。作者在该文章中指出，在适用惩罚性赔偿时“填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。”最终赔偿额的计算方式为基数×（1+惩罚性赔偿倍数）。然而，这种理解又明显与最高院审理的广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案的先例相违背，在现有法律规定中也难以找到充分的依据。

  中国人大网公布的“中华人民共和国商标法释义（2013年修改）”，对第六十三条（即侵犯商标专用权赔偿数额确定方法条款）指出，“本次修改，包括以下五个方面的内容……三是增加了对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，规定了在已确定的赔偿数额的基础上，可以再加1倍至3倍确定赔偿数额。”该解释认为，惩罚性赔偿数额的计算方式为：惩罚性赔偿基数再加上惩罚性赔偿额。

  最高院2022年公布的典型案件百度在线网络技术（北京）有限公司与北京京百度餐饮管理有限公司、北京京百度餐饮管理有限公司第三分公司、北京京百度餐饮管理有限公司第八分公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院计算方式为“京百度公司及其涉案分公司应承担的赔偿经济损失数额为308903.54元（年平均盈利额）×5.25年（侵权时长）×35%（品牌贡献率)×4(1+倍数)=2270441元。”前述浙江省高级人民法院赔偿计算方式与最高院相同。

  全国人大常委会法工委编写并由法律出版社正式出版的《中华人民共和国商标法释义》中对于该条的解释为，“可以在权利人因侵权受到的损失……的1倍到3倍的范围内确定赔偿数额”，与法律规定中的用语相一致，并没有采用全国人大网站上公布的“再加1倍至3倍确定赔偿数额”的解释，且书中也没有对惩罚性赔偿计算方式再作出进一步的解释。

  目前各部门法中对于惩罚性赔偿规定的用语均为“对故意（恶意）侵犯专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额（给予赔偿）。”按照文义解释的方法和现代汉语的通常理解习惯，“确定数额的一倍以上五倍以下”的字面含义，应当就是将该确定数额直接乘以相应的倍数，显然并不能读出“基数+基数×倍数”的意思。

  据上述计算标准，小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，中山奔腾公司销售的侵权商品数量多，规模大，一审法院苏州市中级人民法院确定被告惩罚性赔偿基数为2773余万元，倍数为2倍，根据基数×倍数的方法，计算得出赔偿数额为5546万元，因此全部支持了原告5000万元的诉讼请求。二审法院江苏省高级人民法院“以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额”，虽然调整了惩罚性赔偿的基数与倍数，但在计算方式上与一审法院相同。

  同样，在阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案中，法院认定原告阿迪达斯公司因被告侵犯权利的行为所遭受的损失为345779.28元，并根据被告侵犯权利的行为的严重性，确定惩罚性赔偿倍数为3倍，在判决书中精确指出“本院决定以上述经济损失345779.28元的3倍，即1037337.84元为赔偿数额。”

  在惠氏有限责任公司（WYETHLLC）等诉被告广州惠氏宝贝母婴用品有限公司、陈泽英、管晓坤等侵害商标权及不正当竞争纠纷（以下简称“惠氏案”），作为浙江省适用《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的第一案广受关注。本案经过两级法院审理，最终全额支持了原告惠氏公司3000余万元的索赔金额。然而，在惩罚性赔偿的具体计算方式上，一、二审法院却存在不同观点。

  一审法院杭州市中级人民法院认定惩罚性赔偿的倍数为三倍，并计算得出赔偿总额为被告侵权所获利润的三倍。二审法院浙江省高级人民法院虽然同意一审法院所认定的惩罚性赔偿的三倍倍数，但是却认为，赔偿总额应当为被告侵权所得利润，再另外加上被告侵权所获利润的三倍作为惩罚性赔偿，即最终的赔偿总额为被告侵权所获利润的四倍。

  显然，本案一审和二审法院采用了不同的惩罚性赔偿计算方式：一审法院采用的是基数×倍数的计算方式；二审法院采用的则是基数+基数×倍数或者基数×（倍数+1）的计算方式。

  由上述案件可见，在当前的司法实践中，关于适用何种计算公式来确定惩罚性赔偿额度，各个法院尚未存在统一的标准。其中，又以惩罚性赔偿的倍数确定为1倍最特殊。若考虑现代汉语的常用表达中“某数的几倍就是用几乘某数”这样的解释，1倍的惩罚性赔偿则没有惩罚的意义存在，其必须适用基数+基数×倍数或者基数×（倍数+1）这样的计算方式，方可达到惩罚性的目的，否则就没办法实现2倍赔偿金额。

  因此笔者以为，若要解决惩罚性赔偿计算于此的矛盾与困境，非形成统一的计算标准不可得。鉴于1倍惩罚的特殊性，无非以下两种解决方案：

  其一，惩罚性倍数的表述限定从“1倍”开始，“4倍”为上限。即有关规定法律、司法解释及释义的表述，统一为“在已确定的赔偿数额的基础上，可以再加1倍至4倍确定赔偿数额”，计算方式统一适用基数+基数×倍数或者基数×（倍数+1），此种计算方式的最高惩罚倍数依旧为5倍；

  其二，规定惩罚性赔偿的倍数表述从“2倍”开始，“5倍”为上限。即有关规定法律、司法解释及释义的表述统一为“确定数额的二倍以上五倍以下确定赔偿数额”，计算方式统一适用基数×倍数。

  惩罚性赔偿是保护市场交易、营造良好市场环境的重要手段，对于情节严重的不正当竞争行为，应当考虑怎么适用惩罚性赔偿以确定赔偿数额。