1998年毕业于北京大学法学院,获法学博士学位。现任中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。
王志远2005年毕业于吉林大学法学院,获法学博士学位。现任中国政法大学刑事司法学院副院长、教授、博士生导师。
罗 翔2005年毕业于北京大学法学院,获法学博士学位。现任中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所所长、教授、博士生导师。
方 鹏2006年毕业于北京大学法学院,获法学博士学位。现任中国政法大学刑事司法学院副教授、硕士生导师。
于 冲2014年毕业于中国政法大学刑事司法学院,获法学博士学位。现任中国政法大学刑事司法学院副教授、硕士生导师。
本书以为,中国传统“四要件”犯罪论体系虽有诸多优势,但“一少一多”是其主要不足。“一少”是指中国传统犯罪论体系没有“有责性”或“责任阻却事由”的专门位置;“一多”是指中国传统犯罪论体系给所谓的“刑事责任”安排了一个专门的章节。本书在弥补这些不足的基础上采用两大阶层四个步骤的犯罪论体系。两大阶层是指犯罪构成要件阶层、犯罪阻却事由阶层。犯罪构成要件阶层包括客观构成要件和主观构成要件,犯罪阻却事由阶层包括违法阻却事由和责任阻却事由,从而在整体上形成认定犯罪的四个步骤。两大阶层四个步骤的犯罪论体系,既考虑到中国传统犯罪构成包括客观要件和主观要件的现实,又吸纳了德日阶层体系的精髓,在犯罪阻却事由部分加入了责任阻却事由,从而使传统与现代有机融合,以期顺利实现中国传统犯罪论体系的创造性转化。
《刑法总论前沿问题研究》属于“中国特色社会主义法治理论系列研究生教材”。能够参与中国政法大学研究生教材的编写,我感到很荣幸,同时也有压力。所幸得到本系列教材编审委员会的全力支持,以及其他四位作者的鼎力相助,本书写作最终得以顺利完成。
在建设社会主义法治国家的宏观背景下,打造具有中国特色、中国风格、中国气派兼具国际视野的学术话语体系,建立和完善具有中国特色的法学学科体系和教材体系,是新时代赋予中国法律学人的历史使命。作为“中国特色社会主义法治理论系列研究生教材”的一部分,本书认线日在考察中国政法大学时提出的要求,要坚持以我为主、兼收并蓄、突出特色,努力以中国智慧、中国实践为世界法治文明做出贡献。对世界上的优秀法治文明成果,要积极吸收借鉴,但也要加以甄别,有条件地进行吸收转化,不能囫囵吞枣、照搬照抄。这是本书创作的指导思想和根本遵循。
由于历史原因,我国刑法学深受大陆法系国家刑法学理论的影响,特别是大量借鉴、吸收了苏联、德国、日本等国优秀的刑法学理论成果,受益良多,但中华文明自身的刑法文化渊源从未消失。几千年的中国法制史和法律思想史,特别是改革开放以来紧锣密鼓的刑事法治实践,产生了诸多的“中国问题”以及独具中国智慧的解决方案。我们要紧扣时代脉搏,对中国当下丰富多彩的刑事法治实践及时做出理论上的回应。本书注重将国内外刑法学理论研究最新成果与中国当前刑事立法和司法实践相结合,深入系统地研究新时代中国刑法所面临的理论与实践问题,展现中国刑法学者的新视野、新思维、新成果,为总结和提炼刑事法治的中国智慧和中国方案,为建设和完善具有中国特色的刑法学学科体系、学术话语体系和教材体系,贡献自己的绵薄之力。
犯罪论体系之争,是21世纪以来中国刑法学界争论维持的时间最长、参与人数最多、争论程度也最为激烈的学术之争,时至今日,争论仍在进行中。它对于提升中国刑法学理论研究水平,对于建设和完善具有中国特色的刑法学学科体系、学术话语体系和教材体系,都起到了极大的推动作用,其意义之重大,影响之深远,必将载入中国刑法学术史册。
犯罪论体系之争,主要体现为(但不限于)所谓的德日“三阶层”与中国传统“四要件”之争。通过争论,双方各自的优缺点都得到了较为充分地展示。本人以为,中国传统“四要件”犯罪论体系虽有诸多优势,但“一少一多”是其主要不足。“一少”是指中国传统犯罪论体系没有“有责性”或“责任阻却事由”的专门位置;“一多”是指中国传统犯罪论体系给所谓的“刑事责任”安排了一个专门的章节。
中国传统犯罪论体系与德日“三阶层”犯罪论体系相比,第一阶层的“构成要件符合性”和第二阶层的“违法性”或“违法阻却事由”可以说本质上都有。我国的“犯罪构成四要件”大体上等同于德日的“构成要件符合性”,“犯罪构成四要件”之后的“正当化事由”大体上等同于德日的“违法性”或“违法阻却事由”。两者比较,不仅内容大致相同,而且先后次序也一样。由于“正当化事由”不仅在“犯罪构成四要件”之后,而且在“犯罪构成四要件”之外,并且两者紧密相连,因而从价值、结构与功能上看,中国的“犯罪构成四要件”和“正当化事由”之间的关系,与德日的“构成要件符合性”和“违法阻却事由”之间的关系,没什么实质区别。两者都是通过“先肯定—后否定”两个判断步骤的逻辑建构,构成刑事不法判断的整体。在这一点上,中国传统的犯罪论体系也可以说是立体的,或是说“阶层式的”,至少在不法论阶段是如此。不能仅仅由于“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”这一文字表述,就说中国传统的犯罪论体系是平面而非立体的。这种看法没有看清“犯罪构成四要件”与“正当化事由”两者之间真正的逻辑关系,因而对两者之间关系的价值、结构与功能产生误解。况且,与以“客观违法,主观责任”为特征的德国古典犯罪论体系不同,中国传统的“犯罪构成四要件”包含了客观要件和主观要件两个方面,构成犯罪所有的积极要件和要素都在这四要件里面,除此之外,不能在随后的任何位置再添加其他积极的犯罪构成要件和要素。在这个意义上,说“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”,也未尝不可。
中国传统“四要件”犯罪论体系与德日“三阶层”犯罪论体系相比,真正缺少的是第三阶层的“有责性”或“责任阻却事由”,这是中国传统犯罪论体系的主要不足。要使严厉的刑罚仍然有温度,并使刑罚的预防犯罪功能得以实现,就应当对有限的人的认识能力和行为能力予以认可,对脆弱的人性予以同情,比如刑事责任能力,违法性认识可能性,行为期待可能性,等等。这是现代刑事法治的基础要求。要做到这一点,就应当在犯罪认定的体系性设计上安排一个独立且重要的位置,以专门处理此类问题。没有对此类问题的妥善处理,不仅刑罚预防犯罪的效果要大打折扣,刑罚本身更会是冰冷的,而冰冷的刑罚是缺乏正当性的。对此类情形在体系设计上做分散处理,比如将其中一部分内容前置到犯罪构成(构成要件)中去,再将一部分内容后移到刑罚论中去,分别处理,或者在司法实践中仅作为经验做个别化处理,虽然会有些效果,甚至在某些个案中会很有成效,但这远远是不够的。人们通常说“有为才有位”,但在体系建构上应当反过来说,是“有位才有为”。只有在体系上给予有责性判断以独立的位置,才能使得对此类问题的处理更加明确、更稳定、更加科学,而不再是取决于体系之外的偶然性政策考虑。这是“有为与有位之间”的辩证关系。在体系上给予有责性判断以独立的位置,也有助于在理论上对此类问题进行更加系统深入地研究,从而有效地发挥理论对实践的指导作用。中国传统犯罪论体系缺少的正是这个刑事不法判断之后的有责性判断。就是说,中国传统的犯罪论体系只有第一、第二阶层,没有第三阶层;或者说中国传统的犯罪论体系只有针对刑事不法的阶层式判断,没有针对有责性、特别是责任阻却事由的独立判断,因而是不完整的、“半截子式的”阶层式结构。因此应该加以改进,将“有责性”或“责任阻却事由”这一部分内容加进去,将阶层式思维进行到底。“第三阶层”这一表述意味着,“有责性”或“责任阻却事由”应当放在犯罪论体系的最后一部分,先后次序不能乱,这是由刑法的任务、犯罪认定的规律、刑罚一般预防和特殊预防的规律及其相互之间的关系所决定的。
一旦将阶层式思维进行到底,不法与责任的区分及其相互之间的关系就出现了,并由此倒逼对传统“犯罪构成四要件”及其所属要素进行重新筛选、排列和组合,新的改革任务随之而来。
中国传统犯罪论体系另一个主要不足,在于给所谓的“刑事责任”安排了一个专门的位置,很多时候是设置了一个“刑事责任”专章,但这个“刑事责任”专章不是放在“正当化事由”之后,而是放在整个犯罪论(包括犯罪的所有特殊形态即未完成形态、共犯形态和罪数形态)的最后部分。这个“刑事责任”专章,距离德日阶层式体系中“有责性”或“责任阻却事由”位置,心理感觉并非特别遥远,名称上也有相似之处(都有“责任”二字),内容偶尔也有一些重合,比如责任的概念、特征、本质、根据等,但实际上两者差别巨大。这个“刑事责任”专章的内容,绝大多数都是没多少实质关联的各类刑法学知识的组合。将缺乏实质关联的内容放在一起,以“刑事责任”统领之,其所起到的作用必然十分有限,并且造成了许多混乱。
比如,关于刑事责任的根据,有“犯罪构成唯一根据说”“罪过说”“犯罪行为说”“社会危害性说”“哲学根据说”“法学根据说”等不同学说。这些所谓的“刑事责任根据”学说,大都是将刑法学知识体系中别的部分的内容挪植到此处作为刑事责任的根据使用。“犯罪构成唯一根据说”把犯罪构成从刑事责任根据的角度论述一番,“罪过说”把犯罪构成中的主观罪过从刑事责任根据的角度再论述一遍,“犯罪行为说”“社会危害性说”“哲学根据说”“法学根据说”,都是如此。这些刑事责任根据的内容叙述绝大多数都是点到为止,没法展开论述,也不能展开论述,更没法展开争论。“没法展开论述”是指,“刑事责任根据”自身缺乏一个在逻辑上独立完整的本体性理论,因而特别难找到论述的支点和逻辑脉络,当然就“没法展开论述”。“不能展开论述”是指,由于没“刑事责任根据”自身本体性的理论,论述很难在此久留,只能很快过渡到本体性理论下位的“刑事责任的具体根据”,但这些所谓的“刑事责任的具体根据”又都是刑法学理论别的部分的内容,在此不能展开,展开论述必然与刑法学别的部分的内容重复,因此也只能是点到为止。关于刑事责任根据的论述也有内容上不重复的。比如有论著认为,大陆法系国家关于刑事责任的根据主要有行为责任论、性格责任论、人格责任论等学说,并予以评论。但这些不重复的部分恰恰是德日“阶层式”犯罪论体系中“有责性”或“责任阻却事由”部分的内容,但由于位置不当,也没有起到应有的作用。不同观点的争论需要有一些基本的共识作为基础和前提,否则争论就无法真正理性和有效地开展。“没法展开争论”是指,由于所谓的“刑事责任根据”没有自身的本体性理论,这些不同的观点大多是自说自话,根本没办法真正开展高质量的不同学术观点的交锋,因而所谓的学术进步也就十分有限,更多的时候是原地踏步。
这说明,中国传统犯罪论体系中的“刑事责任”专章,由于缺乏自身独立的本体性内容,要么是刑法学理论体系中别的部分内容的简单罗列,没法也不能展开论述,要么是德日“阶层式”犯罪论体系中“有责性”或“责任阻却事由”部分的内容,但由于放在此处位置不当,其理论价值和应用价值均大打折扣,也很难对此进行系统深入地研究。在中国传统犯罪论体系缺乏前文所说的“有责性”或“责任阻却事由”专门地位的情况下,这个“刑事责任”专章具有某种功能替代作用,这一点应当得到肯定。但在前面所说的“有责性”或“责任阻却事由”有了专门地位以后,这个“刑事责任”专章应当解散,相关联的内容各归本位才是妥当的处理方式。
我认为,中国传统犯罪论体系有自己的特点和优势,但对于其中的缺陷和不足,也应进行改革与完善,其中最为关键和紧要的就是要妥善处理好这宏观结构上“一少一多”的问题,这是当前的主要矛盾。本书犯罪论体系的设计做到了这一点,即增加这“一少”,去掉这“一多”。至于在具体细节上如何安排,可以有多种选项,能安排成三阶层,也能安排成两阶层、四阶层,甚至是更多阶层。本书在犯罪论体系上采用两大阶层四个步骤的结构。两大阶层指犯罪构成要件阶层、犯罪阻却事由阶层。犯罪构成要件阶层包括客观构成要件和主观构成要件,犯罪阻却事由阶层包括违法阻却事由和责任阻却事由,从而在整体上形成认定犯罪的四个步骤。两大阶层四个步骤的犯罪论体系既考虑到中国传统犯罪构成包括客观要件和主观要件的现实,又吸纳了德日阶层体系的精髓,在犯罪阻却事由部分加入了责任阻却事由,从而使传统与现代有机融合,以期能够顺利实现中国传统犯罪论体系的创造性转化。
以我国刑事立法和刑事司法实务见解为基调,强调中国智慧和中国方案,这是本书基本的学术立场和学术风格。如此设计,还基于以下两点考虑:其一,在形而下意义上,降低了多人写作学术立场上协调统一的难度。由于是五人共同写作,很难保持学术立场和理论逻辑上的前后绝对一致。强调以实务见解为基调,就是让逻辑和经验共同发挥作用,多人写作协调统一的难度就会降低,当然,这不代表对实务没有批评。其二,在形而上意义上,我认为包括刑法学在内的绝对的法学科学化是不可能做到的。法学应当努力科学化,但也只能是“在路上”,不可能真正地完全实现,“虽心向往之,但终不能至”。逻辑和经验的有机结合,是法学的最终归宿,刑法学当然也不例外。
全书分为六个部分:“刑法基础论”“犯罪论体系争鸣”“犯罪构成要件”“犯罪阻却事由”“犯罪特殊形态”与“刑罚论”。“刑法基础论”部分三章,分别是“刑法概说”“罪刑法定原则”“刑法适合使用的范围”等刑法基础性理论问题。“犯罪论体系争鸣”部分包括“犯罪论体系的含义和功能”“犯罪论体系的源流和发展”“中国刑法犯罪论体系的变迁”三章内容。“犯罪构成要件”部分两章,分别探讨犯罪构成的客观要件和主观要件。“犯罪阻却事由”部分两章,阐述违法阻却事由和责任阻却事由的基础理论与具体制度。“犯罪特殊形态”部分包括“未完成罪”“共同犯罪”和“罪数与竞合”三章内容。最后是“刑罚论”部分三章,分别论述“刑罚裁量”“刑罚执行”和“恢复性司法”。
全书由我和王志远教授、罗翔教授、方鹏副教授、于冲副教授组成研究团队,共同编写完成。由我担任主编,负责大纲的拟定和全书的协调统稿。具体分工如下(以撰写内容先后为序):
本书虽冠以“刑法总论前沿问题研究”之名,但由于刑法学理论研究和刑事法治实践长期处在发展变化之中,所谓的“前沿问题”只能是相对的。由于作者水平有限,不论是对本书总体框架的设计,还是对每个具体问题本身的研究,均有诸多不足之处,诚恳欢迎法学界、法律界专家学者和法学专业的同学们批评指正。
本书为我国第一部社会法学研究生精品教材,共分五章,内容有:社会法基础理论前沿问题、劳动法前沿问题、社会保障法前沿问题、慈善法前沿问题、卫生法前沿问题。这样一些问题体现了我国法治社会建设的基础要求,回应了我国法治社会建设面临的主要挑战,也反映了我国法治社会建设的主要任务。本书紧扣中国特色社会主义法治理论,反映我国法治社会建设的客观现实和社会法学理论的发展动态,试图呈现我们国家社会法学理论的前沿问题和最新成果。
法学方法论关注的核心问题就在于如何“获取与证立具体应然之法律判断”(卡尔·恩吉施语)。一个具体应然之法律判断的形成,既取决于恰当的法律规范的选择,也涉及可靠的案件事实的裁取,既要满足“依法裁法判”的基础要求,也要追求“个案正义”的价值目标。本书分为三个部分:第一部分介绍法学方法论的概念(专题一);第二部分为“规范论”,阐述作为方法论基础的规范理论,包括法律概念与法律规范理论(专题二、专题三);第三部分为“适用论”,在廓清法律适用的一般原理(专题四)之后,围绕案件事实的形成(专题五)以及裁判依据的形成,即法源选择(专题六)、法律解释(专题七)和漏洞填补(专题八)进行了详述。
本书共设十四章,包括:新时代中国特色社会主义法治政府建设;全面深化改革、全面从严治党与深入推动依法行政;依法全面履行政府职能;行政体制改革与行政组织法;行政决策;行政规范制定;行政执法改革;完善行政许可制度;合作行政与行政法的制度革新;信息化时代的法治政府建设;行政解决民事纠纷;行政监督与问责;行政复议制度;行政检察监督。这样一些问题都体现了法治政府建设的基础要求,回应了我国法治政府建设面临的主要挑战,也反映了法治政府建设的主要任务。本书紧扣中国特色社会主义法治理论,注重反映我国法治政府建设的客观现实和行政法学理论的发展动态,试图呈现我国行政法学理论的前沿问题和最新成果。
本书的定位为解读中国特色社会主义法治理论前沿问题的经济法学研究性教材。市场经济是法治经济,全面深化改革要以法治来引领,以法律转型来推动经济和社会转型。本书通过对经济法的转型、产业政策法、价格法、产权保护、公司法、破产法、反垄断法、金融法、国有资产法等九个领域前沿问题的研究,对经济社会的复杂现实进行深入分析并作出科学总结,为经济法真正成为符合社会持续健康发展规律、推动经济进步的良法贡献力量。这本研究性教材也希望为同学们打开一扇创新、思考之门,直奔问题而去,以学科交叉视角观察和解决中国法治社会实践的热点、难点、焦点问题,希望可以激发具备学术敏锐性的学生的兴趣和深究意识,真正参与到中国经济法的转型中来。